BDO Finanse Publiczne nr 3 (17) Marzec 2009
A A A
Postępowanie o zawarcie umowy ramowej(Autor: Grzegorz Wicik, Źródło: Instytut Zamówień Publicznych)
Glosa do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 29.8.2008 r., KIO/UZP 850/08
I. Bogactwo problemów poruszonych w omawianym orzeczeniu prowokuje do komentarza. Na plan pierwszy wysuwa się kwestia konieczności ustalania w umowie ramowej przewidywanej liczby świadczeń zlecanych na jej podstawie. Równolegle rysuje się problem określania warunku wymaganego doświadczenia wykonawców, jego adekwatności do przedmiotu zamówień udzielanych w ramach umowy ramowej. Obok tego pojawia się ciekawe zagadnienie dopuszczalności żądania od wykonawców posiadania uprawnień adwokackich lub radcowskich, gdy przedmiotem zamówień są usługi prawnicze, nieobjęte przymusem adwokacko-radcowskim.
Zacznijmy od zarysowania najważniejszych elementów stanu faktycznego i ocen prawnych wyrażonych na jego tle. Zamawiający - Ministerstwo Infrastruktury - prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o zawarcie umowy ramowej na świadczenie usług prawniczych. Usługi miały związek z projektami współfinansowanymi z Funduszu Spójności w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Transport i polegały na świadczeniu pomocy prawnej w trzech obszarach: systemu zarządzania projektami (w szczególności przy zawieraniu umów pomiędzy instytucją zarządzająca Sektorowym Programem Operacyjnym Transport, instytucją pośredniczącą oraz beneficjentami), przygotowania i oceny projektów (zwłaszcza pod kątem ich zgodności z przepisami dotyczącymi ochrony środowiska oraz budownictwa) oraz procedur przetargowych (na zamówienia służące realizacji projektów).
Jeden z zainteresowanych podpisaniem umowy ramowej wykonawców uznał, że warunki przetargu uniemożliwiają mu wzięcie w nim udziału, a także nie gwarantują wyboru najkorzystniejszej oferty. W związku z tym oprotestował treść ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podnosząc trzy zasadnicze zarzuty:
Zamawiający oddalił protest w całości. Niepogodzony z takim rozstrzygnięciem wykonawca wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty podniesione w proteście. W sprawie rozstrzyganej komentowanym orzeczeniem Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła pierwszy z zarzutów, natomiast w pozostałym zakresie uznała racje odwołującego i w konsekwencji unieważniła postępowanie o zawarcie umowy ramowej. Oddalając pierwszy z zarzutów, Izba argumentowała (powołując się na dużą liczbę projektów inwestycyjnych realizowanych przy udziale środków unijnych na terenie Rzeczpospolitej Polskiej w ostatnich latach) iż istnieje duża liczba podmiotów, które mogłyby spełnić warunek postawiony przez zamawiającego. Wskazała również możliwość tworzenia konsorcjów w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Z kolei na uzasadnienie uwzględnienia drugiego zarzutu podniosła, iż żądanie posiadania uprawnień do określonej działalności w postępowaniu powinno być uzasadnione przedmiotem zamówienia. Skoro zaś w ramach przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu nie ma czynności zastrzeżonych dla radców prawnych, adwokatów oraz aplikantów, stawianie warunku posiadania uprawnień adwokackich lub radcowskich albo bycia aplikantem jest wygórowane.
Natomiast podzielając trzeci z zarzutów, Izba wyraziła pogląd, że wybór oferty na podstawie średniej stawki godzinowej za godzinę pracy każdego ze specjalistów może nastąpić z naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy z 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej PZP. W przypadku, gdy wykonawcy mieliby informację o przybliżonych liczbach godzin przeznaczonych do wykorzystania dla poszczególnych specjalistów, wtedy również mogliby dokonać prawidłowej kalkulacji cen w ofertach nawiązujących do rzeczywistych kosztów. Jednocześnie jednak skład orzekający przyznał, iż charakter usług oraz rodzaj umowy powodował, że wskazanie przewidywanej liczby godzin pracy poszczególnych specjalistów było znacznie utrudnione.
II. Kierunek, sposób argumentacji i rozstrzygnięcia poszczególnych zarzutów skłaniają do komentarza. Teza, iż warunek zrealizowania 3 usług, obejmujących zarówno doradztwo w zakresie zamówień publicznych, jak i doradztwo w zakresie przygotowania i wyboru projektów inwestycyjnych, realizowanych przy udziale środków unijnych, nie jest wygórowany, jest moim zdaniem wątpliwa. Nie przekonują mnie argumenty podane w uzasadnieniu glosowanego wyroku (abstrahuję zupełnie od ich prawdziwości) iż istnieje duża liczba podmiotów, które mogłyby spełnić warunek postawiony przez zamawiającego.
O tym, czy dany warunek udziału w postępowaniu jest (lub nie jest) nadmierny, nie decyduje to, jak liczna jest grupa podmiotów, zdolnych go spełnić. Rozstrzyga przede wszystkim adekwatność wymaganego warunku do przedmiotu zamówienia. W zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia usług, zamawiający może wymagać od wykonawcy potwierdzenia jego kwalifikacji zawodowych1; wszak wykonawca musi gwarantować należyte wykonanie zamówienia. Sprawa jest znana i nie wymaga dodatkowych wyjaśnień w ramach glosy. Natychmiast trzeba jednak wyjaśnić, że należy, powinno, a nawet trzeba zachować proporcje pomiędzy tymi wymaganiami a rodzajem i zakresem zamawianej usługi.
Zgodnie z zasadą proporcjonalności wszelkie wymagania dotyczące sytuacji podmiotowej wykonawcy mogą być stawiane tylko w niezbędnym zakresie uzasadnionym przedmiotem zamówienia. Nawet, jeżeli wyższe warunki spełnia liczna grupa firm. W tym wypadku warunek, aby każda z usług obejmowała jednocześnie doradztwo w zakresie zamówień publicznych oraz doradztwo w zakresie przygotowania i wyboru projektów inwestycyjnych, nie był niezbędny. Dla wykazania się predyspozycjami do wykonywania zamówień objętych umową ramową wystarczy legitymować się wykonaniem np. 3 usług obejmujących doradztwo w zakresie zamówień publicznych oraz 3 usług obejmujących doradztwo w zakresie przygotowania i wyboru projektów inwestycyjnych, realizowanych przy udziale środków unijnych. Charakter tych usług nie wymaga ich łączenia, można je świadczyć oddzielnie, bez uszczerbku dla ich jakości.
III. Cieszy (i zarazem zastanawia), że argument istnienia dużej liczby podmiotów spełniających warunek postawiony przez zamawiającego nie został (a przecież mógł być) użyty przez KIO przy rozpatrywaniu drugiego zarzutu. W tym wypadku Izba uznała, że warunek posiadania uprawnień do określonej działalności w postępowaniu powinien być uzasadniony przedmiotem zamówienia. Jeżeli więc w zakres przedmiotu zamówienia nie wchodzą czynności zastrzeżone dla radców prawnych, adwokatów lub aplikantów, to zamawiający nie może wymagać posiadania uprawnień adwokackich lub radcowskich albo bycia aplikantem.
Powyższy pogląd Izby z pewnością zasługuje na aprobatę. Warto jednak dodać jedną uwagę w tej sprawie, albowiem możliwość korzystania z usług prawniczych świadczonych przez profesjonalistów jest niezmiernie ważna dla obrotu, nawet (a może właśnie przede wszystkim) gdy usługi te są świadczone na rzecz podmiotów z sektora publicznego. Otóż nie można tracić z pola widzenia, że przy zamawianiu usług prawniczych zamawiającemu wolno stosować kryteria oceny ofert, które odnoszą się do właściwości wykonawcy.3 Przykładowo zamawiający może, dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty, przyznawać dodatkowe punkty za liczbę radców prawnych lub adwokatów (a nawet aplikantów) jaką wykonawca planuje skierować do wykonywania zamówienia. Są więc w ustawie instrumenty, które gwarantują możliwość powierzenia pomocy prawnej w ręce osób posługujących się tytułem zawodowym adwokata lub radcy prawnego.
IV. Niewątpliwie najpoważniejszym zadaniem, przed którym staje glosator, jest ocena prawidłowości rozstrzygnięcia trzeciego zarzutu. Dla Izby kluczowym aspektem w zakresie rozstrzygnięcia tego zarzutu było nieokreślenie przez zamawiającego przewidywanych ilości rodzajów poszczególnych usług, jakie zostaną wykonane w wyniku zrealizowania kwoty z umowy ramowej (nawet w przybliżeniu). W przypadku, gdy wykonawcy mieliby informację o przybliżonych ilościach godzin przeznaczonych do wykorzystania dla poszczególnych specjalistów, wtedy również mogliby dokonać prawidłowej kalkulacji cen w ofertach nawiązujących do rzeczywistych kosztów - argumentowała Izba.
Uważam, że mamy tu do czynienia z pewnym niezrozumieniem istoty instytucji, jaką jest umowa ramowa. Zgodnie z definicją zawartą w ustawie, umowa ramowa jest umową zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości. Charakteryzuje się ona tym, że ustalone w niej warunki, a zwłaszcza określenie przedmiotu świadczeń, są z reguły świadomie niedookreślone. Wprawdzie zamawiający jest, co do zasady, pewien pojawienia się zapotrzebowania na określone dobra, jednak rozmiar przyszłych świadczeń z reguły nie jest znany.4
Umowa ramowa stanowi dwustopniowy mechanizm udzielania zamówień publicznych. W pierwszej fazie dochodzi do zawarcia umowy ramowej. Zamawiający dokonuje wyboru wykonawcy albo potencjalnych wykonawców. Dochodzi do ustalenia proceduralnych warunków porozumienia ramowego, a także niektórych ramowych warunków jednostkowych zamówień objętych umową ramową o funkcji preskryptywnej. W ślad za dyrektywą 2004/18/WE5 ustawodawca wskazał przykładowo warunki dotyczące cen i ilości, co nie zmienia jednak faktu, że właśnie te warunki są z reguły niedookreślone w umowie ramowej i najczęściej pozostawione do ustalenia w drugim etapie, kiedy następuje pozyskanie konkretnych dóbr lub świadczeń w trakcie trwania umowy ramowej.6 Dopiero w drugiej fazie umowy ramowej następuje zawarcie właściwej umowy, której przedmiotem jest dostawa, usługa lub robota budowlana, a więc udzielenie zamówienia jednostkowego. W zgodnej ocenie doktryny umowa ramowa w zamówieniach publicznych nie jest bowiem zamówieniem publicznym.7 Określając warunki przyszłych zamówień na dostawy, usługi lub roboty budowlane, nie kreuje stosunku prawnego nabycia tychże.8
Jak już o tym wspomniano, w momencie zawierania umowy ramowej rozmiar przyszłych świadczeń z reguły nie jest znany. Zgodnie z definicją umowy ramowej, ustala się w niej „przewidywane ilości" świadczeń, „jeżeli zachodzi taka potrzeba". Zwrot „jeżeli zachodzi taka potrzeba" należy tłumaczyć „jeżeli jest to uzasadnione", „celowe" lub „adekwatne".9 Dlatego przewidywany rozmiar świadczeń podaje się w umowie ramowej tylko wtedy, gdy można go oszacować. Brak określenia rozmiaru dostaw, usług lub robót budowlanych może wprawdzie powodować wzrost kosztów, ponieważ wykonawcy mogą wkalkulować tego rodzaju ryzyko w cenę oferty. Z tego powodu należy dokładać starań, aby wszędzie tam, gdzie to tylko możliwe, określać przewidywany rozmiar jednostkowych zamówień10. Nie jest to jednak obowiązek, ale raczej nakaz rozsądku.
Z tej perspektywy komentowany wyrok jawi się jako przykład błędnej interpretacji ustawy, skutkującej nadmiernym i nieuzasadnionym rygoryzmem w podejściu do kwestii określenia rozmiaru świadczeń w umowie ramowej. W realiach sprawy charakter usług oraz rodzaj umowy - co przyznał sam skład orzekający - powodował, że wskazanie przewidywanej liczby godzin pracy poszczególnych specjalistów było znacznie utrudnione. Izba, nakazując zamawiającemu określenie przewidywanej liczby godzin pracy poszczególnych ekspertów, żądała niemożliwego. Taki kierunek orzekania stawia, niestety, pod znakiem zapytania samą możliwość korzystania z umowy ramowej w sytuacjach, gdy określenie przewidywanego rozmiaru świadczeń jest utrudnione (w rozpoznawanej sprawie zamawiający faktycznie zrezygnował z organizowania ponownego przetargu na umowę ramową; można tylko domyślać się, że postanowił udzielać zamówień w trybie z wolnej ręki). Praktyka zaś pokazuje, że w przypadku umów ramowych problem z ustaleniem przewidywanej ilości świadczeń jest regułą. Tymczasem, jak podkreśla się w literaturze obcojęzycznej, stosowanie umów ramowych nie znajduje ograniczeń.
W zasadzie każdy rodzaj przedmiotu zamówienia może być z powodzeniem zamawiany z zastosowaniem umowy ramowej11. Trzeba jednak przewartościować utarte schematy i bardziej uwzględnić specyfikę umowy ramowej. Dostrzec, że postępowanie o zawarcie umowy ramowej rządzi się (niekiedy) innymi regułami niż przetarg na zamówienie publiczne.
Grzegorz Wicik Autor jest radcą prawnym, wspólnikiem Kancelarii Prawnej Twarowski i Wspólnicy sp. k. << powrót zobacz także artykuły |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
