• Budżet samorządów
• Rachunkowość budżetowa bez tajemnic
• Finanse z odpowiedzialnością
• Przepisy prawne i orzecznictwo
• Jednostki finansów publicznych
• Prawo zamówień publicznych
• Finanse samorządowe
• Finanse pod kontrolą
• Fundusze unijne
• Dotacje ze środków publicznych
• Daniny publiczne

Konkurencja w zamówieniach publicznych, a właściwie jej ograniczanie przez zamawiających

W niniejszym artykule przedstawione zostaną zarówno systemowe, jak i pozasystemowe czynniki ograniczające konkurencję pomiędzy podmiotami ubiegającymi się o zamówienia publiczne.

Wprowadzenie

W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu kilkunastu/kilkudziesięciu potencjalnych oferentów wystąpiło o specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ), inni ściągnęli ją ze strony internetowej zamawiającego. Faza udzielania informacji dodatkowych przebiegła raczej „bezboleśnie". Otwarcie ofert trwało bardzo krótko - choć zamawiający przewidział na to 2 godziny, to zajęło ono niecałe 10 minut. Tyle zabrało wypełnienie protokołu, w którym możemy przeczytać, iż nie wpłynęła żadna oferta... Innemu zamawiającemu szczęście dopisało - wpłynęło kilka ofert. Jednakże po ich otwarciu sytuacja nie wyglądała już tak dobrze - zaproponowane ceny były dużo wyższe od kwoty, którą zamierzał on przeznaczyć na realizację zamówienia. Ponadto oferty wpłynęły od tych samych co zwykle oferentów, którzy „od zawsze" realizują ogłaszane przez niego zamówienia.

Osoby zajmujące się udzielaniem zamówień publicznych z pewnością byłyby w stanie uzupełnić przedstawione powyżej sytuacje przez podanie nazwy zamówienia, zamawiającego oraz oferentów. Jednakże dużo ważniejsza jest odpowiedź na pytanie - dlaczego podmioty prywatne nie ubiegają się o zamówienia publiczne bądź też wykazują malejące nimi zainteresowanie, a co za tym idzie, konkurencja o nie zmniejsza się bądź też całkiem zanika?

Zanim przejdziemy do rozważań na ten temat, warto zapoznać się z ostatnimi danymi statystycznymi dotyczącymi partycypacji oferentów w zamówieniach publicznych organizowanych przez polskich zamawiających, które pochodzą ze Sprawozdania z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2007 roku, które zostało opublikowane przez Urząd Zamówień Publicznych w maju 2008 r. Czytamy w nim, iż średnia ofert składanych podczas postępowania spadła w 2007 r. do 2,29, podczas gdy jeszcze rok wcześniej wynosiła ona 3,26. Największy spadek dotyczył zamówień na usługi, zaś najmniejszy zamówień na roboty budowlane, o czym można się przekonać, analizując dane zawarte w tabeli (znajduje się w zawartym na końcu artykułu pliku pdf).

Ze szczególnie niebezpieczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku zamówień na usługi, gdzie średnia ofert wynosi poniżej 2. Oznacza to, iż statystycznie brak jest konkurencji pomiędzy oferentami! Potwierdzają to bardziej szczegółowe informacje zawarte w sprawozdaniu - w 47% wszystkich postępowań złożono tylko 1 ofertę niepodlegającą odrzuceniu, podczas gdy 2 oferty zostały złożone w przypadku 23% postępowań, 3 w przypadku 13%, zaś 4 lub więcej w 17% postępowań.

W opinii autora istnieją trzy duże grupy czynników, które wpływają na otrzymanie takiej, a nie innej liczby ofert, bądź też nieotrzymanie ich w ogóle. Pierwsza z nich obejmuje rozwiązania systemowe przyjęte w Polsce. Do drugiej możemy zaliczyć działania zamawiającego - zarówno w ujęciu globalnym dotyczącym ogółu zamówień przez niego udzielanych, jak i w odniesieniu do danego, specyficznego zamówienia. W ostatniej - która nie będzie omawiana na łamach niniejszego artykułu - zawarte są zarówno legalne, jak i nielegalne działania oferentów bądź potencjalnych oferentów, które skutkują mniejszą konkurencją pomiędzy nimi, niż wynikałoby to z normalnej gry sił rynkowych.

Rozwiązania systemowe

Obowiązujące w Polsce uregulowania dotyczące zamówień publicznych to ustawa Prawo Zamówień Publicznych (zwana ustawą bądź PZP) oraz akty wykonawcze do niej. Mają one na celu uregulowanie zasad udzielania zamówień publicznych, jak również dostosowanie przepisów polskich do przepisów wspólnotowych - dyrektyw - ustanawiających minimalne standardy dotyczące udzielania zamówień publicznych. Należy w tym miejscu podkreślić, iż powyższe cele nie są tożsame, gdyż przepisy wspólnotowe dotyczące zamówień publicznych dotyczą tylko zamówień publicznych powyżej określonej wartości (ponadprogowych), jak również tylko ich określonych aspektów, podczas gdy nasze krajowe ustawodawstwo reguluje ogół zamówień publicznych udzielanych przez zamawiających mających siedzibę na terenie Rzeczpospolitej, ponadto - w odniesieniu do zamówień ponadprogowych - wprowadza dodatkowe wymogi, niezależnie od tych zawartych w dyrektywach.

Właśnie w tym ostatnim można się dopatrywać przyczyn malejącej partycypacji oferentów w procedurach udzielania zamówienia publicznego. Są one po prostu w nieuzasadniony sposób skomplikowane - zarówno dla zamawiających, jak i oferentów. Co więcej, te dodatkowe komplikacje wprowadzane są pod pretekstem konieczności dostosowania naszego ustawodawstwa krajowego do przepisów wspólnotowych, co nie zawsze jest prawdą. Gorąco zachęcam osoby zajmujące się na co dzień udzielaniem zamówień publicznych, aby wygospodarowały chwilę czasu, i zapoznały się z polską wersją którejś z dyrektyw, porównały minimalne wymogi w niej zawarte z zapisami PZP, a następnie spróbowały odpowiedzieć na pytanie, które z nich w lepszym stopniu oddają ducha zamówień publicznych, które w lepszym stopniu umożliwiają uzyskanie korzystnej relacji ceny do wartości czy też niskiej ceny.

Z pewnością postawiony zostanie autorowi w tym miejscu zarzut, iż w innych państwach członkowskich Wspólnot Europejskich przepisy dotyczące zamówień publicznych są jeszcze bardziej - użyję w tym miejscu eufemizmu - „rozbudowane", a co za tym idzie, nie powinniśmy narzekać na PZP. To prawda - są państwa, w których przepisy są jeszcze bardziej skomplikowane, jednak są też takie, w których są one dużo prostsze i łatwiejsze do praktycznego stosowania. W związku z tym naszym prawem, a w zasadzie obowiązkiem, jest krytykowanie niekorzystnych przepisów oraz szukanie możliwości ich zmiany bądź usunięcia, tak aby poziom naszej krajowej legislatury równał do góry, a nie do dołu.

Zdaniem piszącego, spośród przyjętych u nas rozwiązań systemowych przepisy dotyczące podwykonawców, zwłaszcza możliwość, a w zasadzie niemożliwość uwzględnienia przez oferentów ich potencjału technicznego i ekonomiczno-finansowego, stanowią znaczący czynnik ograniczający konkurencję w zamówieniach publicznych. Obecnie nie jest możliwe, aby oferent posiłkował się zasobami będącymi do dyspozycji podwykonawcy w celu udowodnienia, że wypełnia wymogi dotyczące sytuacji ekonomiczno-finansowej, jak również technicznej. Zdaniem autora jest to co najmniej nieuzasadnione.

Załóżmy, iż mamy do czynienia z kompleksowym przetargiem z branży IT. Oferent spełnia wszystkie wymogi, z wyjątkiem jednego - nigdy dotąd nie układał sieci światłowodowej. Logiczne jest, że poszuka podwykonawcy, który to za niego robi i który położył dotąd setki kilometrów tejże sieci. Pomimo to wymóg - zawarty w SIWZ - wcześniejszego położenia co najmniej XX kilometrów sieci nie jest spełniony, co sprawi, że oferent ten raczej oferty nie złoży.

Podobnie wygląda sytuacja w przypadku sytuacji ekonomicznej i finansowej. Załóżmy, że z jakichś przyczyn znacząca część zamówienia będzie realizowana przez podwykonawcę. Pomimo to sytuacja ekonomiczna i finansowa oferenta, nie zaś tego ostatniego, będzie badana.

Powyższe ograniczenie może skutkować dwojako. Albo oferent zrezygnuje w ogóle ze złożenia oferty, albo też - jeśli jest zdeterminowany - będzie tworzył konsorcjum, ze wszystkimi tego konsekwencjami. Zarówno dla wielu zamawiających, jak i oferentów jeszcze większym problemem są środki ochrony prawnej przysługujące oferentom, a dokładnie ich nadużywanie. Nieraz spotyka się głosy, iż należałoby je zmodyfikować, by nie dochodziło do kuriozalnych sytuacji, jak w przypadku przetargu na wykonawcę mostu nad Odrą, mającego powstać w ramach autostradowej obwodnicy Wrocławia. Wtedy to zwycięski oferent popełnił błąd w obliczeniu ceny swojej oferty, który jednak został skorygowany przez zamawiającego, jako omyłka pisarska, przez co cena oferty uległa zwiększeniu o 47,52 PLN. Drugi na liście oferent złożył protest, który został odrzucony przez zamawiającego. Następnie złożył on odwołanie, zaś Krajowa Izba Odwoławcza przyznała mu rację. W rezultacie to z nim podpisano umowę, choć jego cena była wyższa od tej zaproponowanej przez pierwszego oferenta o 124 mln PLN.

Modyfikacja przepisów dotyczących środków ochrony prawnej będzie z pewnością dokonywała się w najbliższej przyszłości, gdyż w grudniu 2007 r. przyjęta została dyrektywa 2007/66/WE zmieniająca dyrektywy dotyczące środków ochrony prawnej - 89/665/EWG oraz 92/13/EWG. Pytanie tylko, czy przy okazji jej transpozycji wprowadzone zostaną także inne zamiany, a jeśli tak, to w jakim kierunku?

Pełna treść artykułu, z omówieniem działań zamawiających: plik pdf

Artykuł pochodzi z nr. 3/2008 Kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych".

Autor jest doktorem nauk ekonomicznych, specjalizującym się w problematyce zamówień publicznych, pracuje w dziale przetargów i umów Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Office for Official Publications of the European Communities).